Sentencia de unificación del Consejo de Estado acerca del alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

Sentencia de unificación del Consejo de Estado acerca del alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

Publicado 8 marzo 2022
Agradecimiento a Luz Angela Duarte en la elaboración de este artículo.


Aportes al Sistema de Seguridad Social:

Guía sobre pagos laborales que no constituyen salario

—Claves prácticas de la sentencia de unificación del Consejo de Estado en torno al alcance del artículo 30 de la Ley 1393.

El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 se ha convertido en una manzana permanente de discordia entre las empresas y la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), organismo a cargo de vigilar y controlar el pago íntegro y oportuno de las contribuciones parafiscales de la protección social.

El polémico artículo dispone que, al momento de liquidar las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, “los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40 % del total de la remuneración”. 

La razón principal de las discrepancias, entre empresas y la UGPP, consiste en que el organismo fiscalizador siempre se inclina por interpretar ese artículo 30 de modo que esté alineado con el objetivo general del Ministerio de Hacienda al cual está adscrito. Así, la Unidad hace parte de un Ministerio encargado de “definir, formular y ejecutar la política económica del país, los planes generales, programas y proyectos relacionados con ésta… y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la Ley”[1]. En esa medida, la UGPP ha asumido diversas interpretaciones de la mencionada norma, generando así alto grado de incertidumbre para los empleadores al momento de cumplir con sus obligaciones ante el Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales.

Esos conflictos legales, por la visión de la UGPP en torno al alcance de ese artículo, han llegado frecuentemente a estudio del Consejo de Estado, Alta Corte que en diciembre del 2021 profirió una sentencia de unificación sobre la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.     

En tal sentencia, el Consejo de Estado estableció las siguientes reglas de interpretación del mencionado artículo, que hemos entendido de la siguiente manera:

  • Primera: El ingreso base de cotización (IBC) de aportes a pensión, salud y riesgos laborales sólo lo componen los factores constitutivos de salario, es decir, los que por su esencia o naturaleza remuneran específicamente el trabajo o servicio prestado por el trabajador a la empresa.
  • Segunda: Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (pagos que no constituyen salario) y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996  (pagos que no constituyen salario en liquidación de aportes al SENA y otros), empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores que pueden estar sujetos a discusión, se acuerdan como no salariales y en consecuencia no integren el ingreso base de cotización (IBC) de aportes a pensiones, salud y riesgos laborales, al igual que a cajas de compensación familiar, ICBF y SENA.
  • Tercera: En razón a ello, el pacto de desalarización o acuerdo entre empleador y trabajador sobre los pagos laborales no constitutivos de salario, no puede exceder el límite del 40% del total de la remuneración, previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, so pena, como lo reconoce el Consejo de Estado, que cuando se exceda este tope los aportes a seguridad social se calcularán sobre un IBC que de manera adicional al salario incluirán el monto de esos pagos acordados como factor no salarial que excedan el límite del 40% del total de la remuneración.
  • Cuarta: En el mismo sentido, el pacto de desalarización o acuerdo entre empleador y trabajador sobre los pagos laborales no constitutivos de salario, debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.
  • Quinta: Por último, y a pesar de que técnicamente las planillas de aportes al Sistema de Seguridad Social o PILA no incluyen los conceptos salariales y no salariales, se define que estos conceptos allí declarados por el aportante se presumen veraces. Si el ente fiscalizador (UGPP) objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes.

Al tomar en consideración estas reglas interpretativas de la sentencia del Consejo de Estado, consideramos oportuno poner de presente a las empresas las siguientes recomendaciones prácticas:

  1. Es viable que empleadores y trabajadores acuerden que un pago tendrá naturaleza no salarial (pactos de desalarización).
  2. En el mismo sentido, este tipo de pactos deberán ser comprobables por diferentes medios probatorios y corresponder a pagos que no se otorgan como contraprestación directa del servicio del empleado, es decir, que la determinación de su monto no tiene en cuenta el desempeño del trabajador o qué tan satisfactorio para el empleador han sido los servicios prestados por el trabajador. Por este motivo, se sugiere a las empresas que los pactos de exclusión salarial se suscriban y se documenten con los trabajadores, a fin de contar con los soportes que acrediten este tipo de exclusiones para todos los efectos, y en especial respecto al IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.
  3. De hecho, nuestra recomendación es que los pactos sobre pagos laborales que no constituyen salario se acuerden de forma escrita, incluso, cuando el empleador decida libremente hacer pagos ocasionales al trabajador, como bonos o reconocimientos por mera liberalidad. Esos acuerdos tienen la finalidad de constituir material probatorio ante la eventual apertura de procesos de fiscalización por parte de la UGPP.
  4. Adicionalmente, resulta de suma importancia que los conceptos de la nómina bajo los cuales se reconoce estos pagos que no son factor salarial, ni base IBC para seguridad social, tengan identidad absoluta con los acuerdos suscritos, así como con los auxiliares contables en las cuentas del gasto del empleador.
  5. Esta homologación de los nombres de registro de los pagos no salariales también se debe aplicar en el documento soporte de pago de nómina electrónica que las compañías están obligadas a reportar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). En este ejercicio se requiere la suma de esfuerzos por parte de las áreas laboral y tributaria de las organizaciones.
  6. El IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social seguirá estando conformado por los diferentes conceptos que constituyen salario en los términos de los artículos 18 (cotización a pensión) y 204 (cotización a salud) de la Ley 100 de 1993.
  7. Adicionalmente, aquellos pagos pactados como no salariales y, en consecuencia, excluidos del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social, en virtud de un pacto de desalarización, podrán superar el 40 % de la remuneración mensual total del trabajador.
  8. Sin embargo, en el evento en que estos pagos pactados como no salariales superen el 40% de la remuneración mensual del trabajador, el valor excedente deberá incorporarse al IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social.
  9. Los pagos que no tengan naturaleza salarial por su esencia se encuentran expresamente excluidos del IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social por expresa disposición legal de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 1393 de 2010. Tales pagos son prestaciones sociales legales (cesantías, intereses sobre cesantías, prima legal de servicios y dotación), herramientas de trabajo y descansos remunerados.

Si bien, la sentencia mencionada realiza una unificación frente al entendimiento de los pagos no salariales que podrán ser parte del IBC de seguridad social en los términos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, esta decisión no se pronuncia y por lo tanto continúa abierta la discusión en torno a ¿qué se entiende como “remuneración” en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010?. Esta falta de claridad sobre lo que se considera remuneración sigue generando discrepancias con la UGPP sobre las fórmulas matemáticas creadas por esta entidad para calcular posibles diferencias en el IBC para el sistema de seguridad social, manteniendo el panorama de incertidumbre e inseguridad jurídica en un asunto que después de más de 10 años de expedida la Ley 1393 debería ser claro.

Apuntes de contexto

Hacia el término de la primera década del siglo XXI, se agudizó la crisis financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud, derivada principalmente de la desmedida demanda de servicios clínicos no incluidos en el llamado plan obligatorio de salud (POS), situación que llevó al gobierno de entonces a buscar medidas para mitigar la grave situación financiera del Sistema. En razón a ello, se expide la Ley 1393 de 2010.

Esta norma se promulgó con los objetivos principales de definir rentas de destinación específica para la salud, promover actividades generadoras de recursos para el mismo sector y evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud por parte de las empresas.

Respecto a la incorporación del artículo 30 en la Ley 1393 de 2010, la exposición de motivos de la misma señaló: “se busca frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”.

Y sigue el texto: “en especial, se deben destacar los pagos en especie, frecuentes entre los rangos salariales más altos, segmentos de la población que pueden destinar una mayor proporción de su ingreso al ahorro y al gasto suntuario (bonos para gasolina, mercado, útiles escolares, etc.). Estas prácticas únicamente benefician a empleadores y a empleados en desmedro del sistema, en particular en el caso de los trabajadores jóvenes de mayores ingresos”.          

 

[1] Ministerio de Hacienda. Página web. Objetivo General del Ministerio de Hacienda. https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/portal/AcercadelMinisterio/pages_misinyvisin

 

“imagen: Freepik.com”. La portada ha sido diseñada usando imágenes de Freepik.com

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